PAREJAS Y DERECHOS

A raíz de la sentencia que recientemente concedía a una mujer la adopción de las hijas de su pareja (otra mujer, ya que se trataba de una pareja estable de lesbianas), se han oído multitud de opiniones a favor y en contra. Quiero comentar solamente algunas de ellas, las que elucubran en torno a los supuestos derechos de los menores adoptados.

“La adopción no es un derecho de los adoptantes, sino de los niños”.

En puridad, la adopción no es un derecho de nadie. La adopción es una institución jurídica que afecta o puede afectar a diversos sujetos y a diversos derechos. Pero no existe ni un derecho a adoptar, ni un derecho a ser adoptado. Si existieran tales derechos no habría, al menos en nuestro país, ningún niño huérfano ni ningún adulto deseoso de adoptar sin poder hacerlo. Y sin embargo, los hay. Menores que no son adoptados, y que no pueden reclamar a nadie, porque nadie tiene la obligación de adoptarles (es obvio que todo derecho exige una correlativa obligación para alguien, si no hay obligación tampoco hay derecho). Y adultos, matrimonios, parejas no matrimoniales o solteros, que quieren adoptar pero que tampoco pueden exigir su derecho porque nadie tiene la obligación de ser adoptado por ellos, ni nadie tiene la obligación de proporcionarles un menor para ser adoptado.

Ninguna norma jurídica otorga a los menores el derecho a ser adoptados; ni la Declaración Universal de Derechos Humanos, ni la Declaración de Derechos del Niño de la ONU, ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos, ni la Constitución española. Lo que se reconocen son otros derechos: “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social” (art. 25.2 DUDH); “El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia” (principio 6 de la DDN); “Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil”; “Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos” (art. 39 de la Constitución).

Es decir, los niños tienen derecho a ser cuidados y protegidos. Ese derecho es correlativo a la obligación que tiene toda la sociedad de atenderlos; obligación que se encomienda en primer lugar a los padres (naturales o adoptivos), y subsidiariamente a otros familiares, otras personas que pueden asumir su tutela o acogerles y en última instancia a los poderes públicos a través de instituciones adecuadas. El niño puede exigir ser protegido, pero no ser adoptado. La entrega en adopción es simplemente una de las posibilidades a través de las cuales la sociedad instrumentaliza su obligación de cuidar al menor que por cualquier causa carece de la protección de sus padres biológicos; el capítulo correspondiente del Código Civil que la regula se titula precisamente “De la adopción y otras formas de protección de menores”. Y, eso sí, una vez adoptado el niño podrá exigir, incluso judicialmente, las obligaciones que corresponden a su padre o madre adoptivos.

“Los niños tienen derecho a tener un padre y una madre”.

En esta afirmación se confunden derechos con modelos ideales. De la naturaleza no se deriva que todos los niños tengan padre y madre, salvo en el sentido estrictamente biológico de que siempre habrá existido previamente al nacimiento un óvulo y un espermatozoide, mientras las técnicas de clonación humana no nos lleven a una realidad distinta. Muchos niños no tienen padre, o no tienen madre, o carecen de ambos debido a muchos motivos perfectamente naturales: muerte por múltiples causas (enfermedad, hambre, guerra, accidente), incapacidad de los progenitores para cumplir con su papel paterno o materno, abandono.

El niño no puede exigir su derecho a tener consigo, atendiéndole, un padre y una madre. ¿Contra quien ejercer ese derecho? ¿A quién podría exigirlo? ¿A su padre y a su madre, aunque hayan muerto? ¿A un tercero que tiene la obligación de convertirse en su padre o su madre? ¿A los poderes públicos para que le proporcionen un padre o una madre? Antes al contrario; porque lo que existe es un derecho a ser cuidado y protegido, pero no un derecho a convivir con un padre y una madre, un niño puede ser incluso arrancado de la custodia de sus padres por las instituciones públicas y encomendado su cuidado a otras personas, si aquéllos son incapaces o no están en condiciones de cumplir con sus obligaciones.

Para muchas personas el ideal de familia (incluso el único aceptable moralmente, dicen los obispos) es aquél en que existe un padre y una madre unidos por vínculo matrimonial. Es perfectamente legítimo mantener ese ideal. Pero también mantener otro contrario o distinto. El ordenamiento jurídico, en un Estado de derecho que tiene como valores superiores la libertad, la igualdad y el pluralismo, permite optar por uno u otro modelo de familia, porque los modelos de familia realmente existentes hoy son variados: matrimonios civiles o canónicos, parejas estables no matrimoniales heterosexuales u homosexuales, familias monoparentales (un adulto con uno o varios niños) derivadas de una separación, un divorcio, la viudedad, una decisión voluntaria de tener hijos biológicos o adoptivos en soledad, etc. La ley no impone ni debe imponer a nadie un determinado modelo de convivencia o de familia, como no debe imponer unas determinadas convicciones morales o religiosas; pero debe contemplar y proteger todas las realidades existentes.

“Los homosexuales tienen derecho a adoptar” o “los homosexuales no tienen derecho a adoptar”.

En realidad, ni homosexuales ni heterosexuales tienen derecho a adoptar. No hay ninguna norma que reconozca ese derecho a nadie. Lo que recoge el ordenamiento jurídico es que la adopción se realiza mediante una resolución judicial que requiere la conformidad previa del adoptante. Es decir, existe el derecho a solicitar la adopción (no reconocido como tal expresamente pero fruto del genérico derecho a la libertad) pero es el juez el que la concede o no teniendo en cuenta, no el derecho del solicitante a adoptar, sino lo que aconseja el interés del menor.

Lo que la legislación navarra, entre otras, ha reconocido a las parejas estables, sean heterosexuales u homosexuales, no es estrictamente el derecho a adoptar, del que carecen igualmente las parejas matrimoniales. Lo que reconoce es el derecho a no ser discriminados a la hora de adoptar. Lo que está en juego es el derecho a no ser discriminados o de igualdad ante la ley (y así, la Ley Foral 6/2000 se titula precisamente “para la igualdad jurídica de las parejas estables”). Este derecho a no ser discriminados en la aplicación de la ley sin la existencia de unas causas objetivas y razonables que lo justifiquen sí que está ampliamente reconocido en el ordenamiento jurídico: art. 14 de la Constitución española, art. 14 del CEDH, art. 2 de la DUDH.

Se trata simplemente de que un juez, a la hora de examinar una solicitud de adopción, no puede tomar su resolución teniendo en cuenta el criterio de si quien solicita la adopción es una pareja matrimonial o una pareja estable, y tampoco en este segundo caso si la pareja es heterosexual o es homosexual. La ley establece que adoptar una decisión distinta sobre la base de esos criterios supondría una discriminación antijurídica, como lo sería adoptarla sobre criterios de sexo, religión, raza o preferencias políticas. El juez debe estudiar las diversas circunstancias que concurren en cada caso y que son relevantes para proteger los intereses del menor cuya adopción se solicita; pero tiene prohibido considerar como relevante por sí mismo el hecho de que la pareja que quiere adoptar no sea matrimonial, o no sea heterosexual.

Un ciudadano cualquiera puede opinar que toda familia no basada en el matrimonio no es un entorno adecuado para el cuidado de un niño; o puede opinar libremente que la homosexualidad es una perversión y que una pareja homosexual no está capacitada para educar hijos. Igualmente puede opinar que las mujeres poseen menores facultades intelectuales que los hombres, que las personas de raza negra son menos responsables que las de raza blanca, que las de religión islámica son más intransigentes o que las personas de etnia gitana tienen mayor proclividad al delito. Todas esas opiniones existen en nuestra sociedad y son expresadas más o menos abiertamente (en tiempos pasados, incluso ha habido quien las ha querido defender con criterios supuestamente científicos). Pero como se trata de simples convicciones sin evidencia científica ni de otro tipo de que sean acertadas, el juez no puede, porque así se lo ordena la ley, basar sus resoluciones en tales pre-juicios como si fueran causas objetivas para un tratamiento diferente. Lo que no es opinable es el principio de igualdad ante la ley que opera en nuestro ordenamiento jurídico.

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